在确定了外观设计专利权的保护范围之后，我们需要判定被控侵权人有无侵权行为，被控侵权人实施了侵权行为是外观设计专利侵权的前提条件。
专利法第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”专利法第五十七条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯专利权。”由此看出，侵犯外观设计专利权的行为应当具备以下要件：
(一)未经权利人许可
未经权利人许可即没有取得专利权人的授权。专利权的本质是实施专利的独占权。按照专利法第十条和第十二条之规定，相对人可以通过与专利权人订立专利转让合同和专利实施许可合同的方式取得专利权人的授权而实施其专利;第三人可以通过与前述专利实施许可合同中的被许可人签订分实施许可合同的方式而获得专利的实施权，当然，这种分实施许可合同必须得到专利权人的同意。除此之外的实施外观设计专利的行为都属于侵权行为。需要注意的是，专利法中没有对外观设计专利权效力的限制性规定，专利法第十四条规定的推广应用制度和专利法第六章规定的强制许可制度都不涉及外观设计专利权。
(二)实施专利
依照专利法第十一条第二款之规定，实施专利，即为生产经营目的而制造、销售、进口外观设计专利产品的行为。实施专利的前提必须是为生产经营目的，即为工农业生产或者商业经营的目的，而不是个人消费的目的 .另外，行为的方式为制造、销售、进口外观设计专利产品的行为。需要注意的是，实施外观设计专利的行为中不包含使用行为和许诺销售行为。
(三)行为客体
外观设计专利侵权中制造、销售、进口行为的客体是外观设计专利产品。如前所述，外观设计专利产品必须满足两个条件：一是与权利人获得专利保护的产品是相同或者相类似的产品;二是与权利人获得专利保护的外观设计相同或相近似。第一个条件在本文第一部分中已经详述，第二个条件将在下一部分中予以论述，故这里不再赘述。
只要同时满足上述三个条件，就构成外观设计专利侵权行为。与一般侵权行为不同，行为人主观上有无过错不是构成外观设计专利侵权行为的构成要件。
被控侵权产品外观设计与外观设计专利的比对
被控侵权产品落入外观设计专利权的保护范围，是外观设计专利侵权的实质要件。因为，即使被控侵权人有未经权利人许可，为生产经营目的而制造、销售、进口与外观设计专利产品同类产品的行为，但如果被控侵权产品的外观设计没有落入权利人外观设计专利权的保护范围，仍不构成侵权。被控侵权产品外观设计与外观设计专利的比对，是外观设计专利侵权判定中的难点。在这一阶段，我们需要将被控侵权产品的外观设计与权利人获得专利的外观设计进行观察比较，确定被控侵权产品的外观设计是否与权利人获得专利的外观设计相同或者相近似，从而判定被控侵权产品是否侵权。
依照专利法第五十六条第二款的规定，人民法院在进行外观设计专利侵权判断时，应当将被控侵权产品或其照片与专利授权文件中的外观设计图片或照片进行比对。在比对中，应当注意以下问题：
(一)比对的主体
外观设计专利产品是比发明和实用新型专利产品更具有日常生活性的商品，对于其中某些相近似产品的细微差别，普通消费者往往会忽略掉，而专业人员则很容易分辨出来。在判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或者相近似时，如果从专业人员的角度出发，对权利人来说显然是不公平的。因此，进行外观设计专利侵权判定，应当以普通消费者的审美观察能力为标准，不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准 .对于类别相同或者相近似的产品，如果普通消费者施以一般注意力不致混淆，则不构成侵权，如果普通消费者施以一般注意力仍不免混淆，则构成侵权。
上文中的普通消费者，是指购买、使用该外观设计专利产品的人。通常情况下，普通消费者与消费者权益保护法中“消费者”的涵义是一致的。但是，对于非通常消费品，如建筑材料、机器零部件、电动工具等，普通消费者不是其购买者，不具有对这类用品的一般知识和认知能力，故能够对其进行相同或相近似比对的主体应当为这类用品的特定消费群体，即销售、购买、安装和使用此类产品的人员。
以普通消费者为侵权判定的主体，并不是要求人民法院在审理外观设计专利侵权纠纷时去追求真正的消费者的意见，而是要求审判人员在判断时，将所处的位置放在普通消费者的水平线上，去认识、感知比对对象的异同。
